王世柱博士：应紧急修改2003年司法解释精准打击传播传染病行为

新冠病毒肺炎作为比2003年非典更严重的传染病，当前针对其防控重点在于加强传染源的控制，防止新冠病毒大面积传播。特殊时期，重拳出手。多地公安机关按照2003年两高制定的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以危险方法危害公共安全罪对隐瞒新冠肺炎病情人员予以立案侦查。但笔者分析近期公布的三个案例后认为，2003年的司法解释已不适应当前防控需要，应紧急修改。

典型案例

案例一

西宁市湟中县李家山镇汉水沟村村民苟某，长期在武汉务工，近日返宁后，拒不执行西宁市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置工作指挥部关于“重点地区人员需向社区（村）登记备案，并主动居家隔离”的要求，故意隐瞒真实行程和活动，编造虚假归宁日期信息，对自己已有发热咳嗽等症状刻意隐瞒，欺骗调查走访人员，且多次主动与周边人群密切接触。特别恶劣的是，苟某有意隐瞒其子与其一同从武汉返宁的事实，其子也多次在外活动，并密切接触人群。
目前，苟某和其子已被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎确诊病例，苟某的行为违反《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国传染病防治法》等国家有关法律法规和青海省西宁市新型冠状病毒感染的肺炎防控处置工作指挥部通告，严重干扰破坏疫情防控工作，现苟某涉嫌以危险方法危害公共安全罪被公安机关立案侦查，采取相关措施，并隔离收治。

案例二

毕节某医院医护人员阮某及其丈夫王某，为武汉籍人员。1月10日，阮某、王某从毕节乘机至武汉，1月17日，二人乘机返毕节。1月28日，王某因身体不适前往医院就诊，1月31日被确诊感染。目前，阮某、王某因涉嫌以危险方法危害公共安全罪被公安机关立案侦查。

案例三

2月2日，福建省晋江市英林镇通知一起感染新冠肺炎病例，男子武汉返乡却谎称菲律宾回来。期间该男子参加宴请，共计3000余人参加，造成周边桌就餐人员，居家医学观察14天。该男子还参加东石镇婚宴，近千人也被要求居家医学观察。除该男子外，有7人确诊感染新冠肺炎。2020年2月4日，晋江市公安局以涉嫌以危险方法危害公共安全罪对张某某立案侦查，并决定对犯罪嫌疑人张某某监视居住。

那么，对隐瞒新冠病毒肺炎病情的个人，应当追究何种刑事责任，是否一律构成以危险方法危害公共安全罪，值得检讨。

笔者认为，法律最重要的价值之一，就是把社会的狂热纳入理性的范畴，严格按照科学的精神（求真：有证据方有事实）和民主的手段（求善：公开制且合议制）对人的行为进行事实求证与价值评判。因此，狂热与盲信是法治的天敌，理性与科学是法治的本我。追求刑法的精细、精准、精致，是法律理性精神在刑事领域的自我鞭策。理性就意味着不能血债血还、大快人心，甚至在一定程度上还意味着纵容犯罪。选择法治就意味着为了长久的安宁而选择一定程度的短期痛苦。

此罪彼罪

（一）以危险方法危害公共安全罪?目前多地均按“以危险方法危害公共安全罪”立案侦查。该罪来源于我国刑法第114条【放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪之一】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑，以及第115条【放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪之二】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

而“两高”2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。其中该条第二款规定：患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

故，以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。2003年两高司法解释将“故意传播突发传染病病原体”、“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗”两类行为解释为“与放火、决水、爆炸、投放危险物质”相当的方法，从而分别将其定性为“以危险方法危害公共安全罪”与“过失以危险方法危害公共安全罪”。

（二）妨害传染病防治罪?需要指出的事，由于国家将此次新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，而我国《刑法》第三百三十条规定的妨害传染病防治罪针对的是引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为，故不能以妨害传染病防治罪追究刑责。

（三）故意伤害罪?如果行为人出于报复等动机而实施“故意传播突发传染病病原体”、“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗”两类行为，行为指向特定的对象，并未危及公共安全的，不应按“以危险方法危害公共安全罪”定罪，而应按故意伤害罪处罚。

罪与非罪

（一）以危险方法危害公共安全罪。从2003年两高解释第一条 “故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”之规定，可以明确看出，该罪的构成要件争议不大，行为人只要在主观上“明知”自己携带传染病病原体，且在客观上采取接触、投放等方式传播该传染病病原体，积极追求或放任行为结果，足以危害公共安全的，构成以危险方法危害公共安全罪。必须指出的是，构成要件里的“危害公共安全”，并不要求造成“严重后果”，只要该危险行为一旦作出，并具有公共危险性，就构成犯罪且 在量刑上可处以3年以上10年以下有期徒刑。而造成“严重后果”的，则处10年以上有期徒刑直至死刑。

此外，对“明知”的内容，是否要求行为人认识到具体的危险，一直有肯定说与否定说之争，目前通说持肯定说，此处不再赘述。对“明知”的时间，应当以知道或应当知道2020年1月20日国务院将该病确认为乙类传染病时为准，但对不同的人群，不同的地区，应当采取差别化的认定标准。对“明知”的举证责任主体，应为控方，且应当举证证明社区及相关部门已按国家要求，履行了足以让行为人知悉的告知义务。

（二）过失以危险方法危害公共安全罪。本罪存在很大争议。2003年司法解释规定“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”，可以看出，除了主观过失外，构成本罪必须同时具备以下客观要素：

第一，患有突发传染病或者疑似突发传染病，第二，拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，第三，造成传染病传播，情节严重，危害公共安全。

争议点在于，首先，本罪的适用前提是行为人“患有突发传染病或者疑似突发传染病”，如果行为人在这次疫情中，虽有武汉居住史或旅行史但并无症状，或者根本没有武汉居住史或旅行史而被其他人感染病毒但并无症状，患有突发传染病但自己未知或未纳入疑似突发传染病范围（此处的疑似，应当是发热、咳嗽等病症意义上的疑似，而非地域上的疑似，理论上不可能将全部的武汉人或湖北人或去过湖北的人都列为疑似，就像我们反对一些国家将中国人全部视为疑似一样），但符合“第二、三”客观要素的，就不能按照过失以危险方法危害公共安全罪处罚。

其次，如何理解此处的“拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗”?上文已分析，进行“检疫、强制隔离或者治疗”的前提是患有疾病或疑似疾病，对来自疫区的人，不能要求其全部检疫、强制隔离或者治疗。那对出于侥幸等心理，在未出现症状前，故意隐瞒自己到过疫区的事实，逃避检疫、强制隔离的，按照2003年的司法解释，应当无罪。因此，隐瞒自己到过疫区的事实，并不等同于拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗。

最后，过失犯罪必须造成了严重的危害结果，就本次疫情防控而言，要以“过失以危险方法危害公共安全罪”追究上述三个案例中行为人的刑责，必须具备“造成传染病传播，情节严重，危害公共安全”的严重后果，否则将难以定罪。但是，就目前疫情而言，被公安机关立案侦查的上述行为人不一定就造成了传染病传播并危害公共安全，且以后随着疫情的交叉传染，对其过失行为与疾病传播后果之间的因果关系很难认定，这就加大了案件事实认定的难度。

综上，本次疫情中，由于行为人传播的大多是身边的亲友或者说首先从身边的亲友开始传播，对危害行为和危害结果基本上持“排斥”的心理态度，未持积极追求或放任的心理态度，将其认定为“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚，明显不当。而将其认定为“过失以危险方法危害公共安全罪”又存在上述的障碍，也就是说，刑法对以下四类行为将不能定罪处罚：

1、到过疫区但无症状，未按规定如实申报相关信息并接受检疫或强制隔离，未造成传染病传播但造成公众恐慌、给国家防控工作造成重大损失的；

2、到过疫区但无症状，未按照规定如实申报相关信息并接受检疫或强制隔离，造成传染病传播；

3、到过疫区且确诊或疑似感染，在潜伏期未按规定如实申报相关信息并接受检疫或强制隔离，造成传染病传播；

4、到过疫区且确诊或疑似感染，未按规定接受检疫或强制隔离、治疗，未造成传染病传播但造成公众恐慌、给国家防控工作造成重大损失的；

基于刑法的谦抑性和保障法的定位，并非以上四类行为均要纳入刑法规制范围，可选择治安处罚等行政管理方式处罚，但对第2、3类行为，鉴于其在此次疫情中暴露出的严重社会危害性，理应进入刑法视野进行必要惩罚。

同样，上文引用的案例1与案例2，因为目前无证据证明其造成传染病传播，并未危害公共安全，不构成“过失以危险方法危害公共安全罪”。案例3，现有证据难以证明行为人在传播期间已确诊感染或疑似感染，并不符合检疫和强制隔离的前提条件，也难以构成“过失以危险方法危害公共安全罪”。

2003年两高出台的司法解释，主要针对的是2003年的非典传染病，但该病起病急、潜伏期短，而此次新冠肺炎的潜伏期长、传染力更强、无症状者更多，当然要采取有别于非典的法律防控手段。故建议两高及时修改司法解释，以准确适用法律，服务于国家的疾病防控大局。